Fiador de contrato: o que você assinou e provavelmente não leu

Sessenta dias no Código Civil e cento e vinte na lei de locações: esse é o tempo durante o qual o fiador que decide sair da fiança continua respondendo por ela depois de avisar o credor. A simples existência desses prazos já responde, em parte, à pergunta de quem quer deixar de ser fiador, porque mostra que a saída existe, mas nunca é imediata e nem sempre está disponível a qualquer momento.

O resto da resposta está no contrato que o fiador assinou, quase sempre como favor a um parente ou amigo e quase nunca com atenção às cláusulas que o acompanham. Fiança é o contrato pelo qual alguém garante ao credor que pagará a dívida de outra pessoa, se ela não pagar, e o que esse garantidor pode ou não fazer depende de duas perguntas: se a fiança tem prazo e se ele abriu mão, por escrito, das defesas que a lei lhe daria.

O que a fiança é e o que ela não é

A fiança se dá por escrito e não admite interpretação extensiva (art. 819 do Código Civil). Isso quer dizer que o fiador responde pelo que assinou, e não por obrigações que o credor queira acrescentar depois por conta própria; em compensação, tudo o que estiver escrito, inclusive em letra miúda, vale contra ele.

A lei exige ainda que a pessoa casada tenha a autorização do cônjuge para prestar fiança, salvo no regime da separação absoluta de bens (art. 1.647, III). Saber se essa autorização foi dada, e em qual regime o fiador é casado, é uma das primeiras verificações do advogado diante de uma cobrança, porque a ausência dela pode mudar o rumo da defesa.

O benefício de ordem e a cláusula que o elimina

Pela regra geral, o fiador cobrado tem direito a exigir, até a contestação, que primeiro sejam executados os bens do devedor (art. 827). Esse direito se chama benefício de ordem, e para usá-lo o fiador precisa indicar bens do devedor situados no mesmo município, livres de ônus, em quantidade suficiente para pagar a dívida (art. 827, parágrafo único). Contestação, aqui, é a primeira defesa apresentada na ação de cobrança, e o prazo para invocar o benefício termina nela. Na locação, porém, o aluguel comprovado por documento permite ao locador ir direto à execução, que é o processo em que se cobra uma dívida já reconhecida por título (art. 784, VIII, do Código de Processo Civil), e aí a regra é a do art. 794 do mesmo Código: o fiador executado indica, de forma pormenorizada, bens do devedor situados na mesma comarca, livres e desembargados, e os seus próprios bens só respondem se os do devedor não bastarem, salvo se ele tiver renunciado ao benefício.

O problema é que o próprio Código lista as situações em que esse benefício não aproveita ao fiador: quando ele o renunciou expressamente, quando se obrigou como principal pagador ou devedor solidário, e quando o devedor é insolvente ou falido (art. 828). Se o contrato que você assinou contém expressões como "renuncia ao benefício de ordem", "principal pagador" ou "devedor solidário", o credor pode cobrar diretamente do fiador, sem precisar antes tentar receber do devedor, e é por isso que essas palavras, lidas com atenção, dizem mais sobre o risco do fiador do que qualquer outra parte do contrato.

Quando a fiança não tem prazo

O Código Civil permite ao fiador se exonerar, isto é, liberar-se da fiança, sempre que lhe convier, desde que a fiança tenha sido assinada sem limitação de tempo; ainda assim, ele continua obrigado por todos os efeitos da fiança durante sessenta dias depois de notificar o credor (art. 835).

A regra tem duas consequências práticas. Se a fiança tem prazo certo, essa saída não está aberta enquanto o prazo corre, e o fiador responde até o fim do período que aceitou garantir. Se a fiança não tem prazo, a saída existe, mas só começa a produzir efeito com a notificação ao credor, e os sessenta dias se contam a partir dela, não da decisão íntima de sair nem de uma conversa com o devedor.

Na locação, a regra é própria

A fiança dada em contrato de aluguel segue a Lei nº 8.245/1991, que traz regras mais duras para o fiador. Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que a locação tenha sido prorrogada por prazo indeterminado (art. 39). O fiador que assinou um contrato de trinta meses, portanto, pode continuar garantindo o aluguel muito depois desse prazo, se o inquilino permanecer no imóvel e o contrato não disser outra coisa.

A saída, nesse caso, está no art. 40, X: prorrogada a locação por prazo indeterminado, o fiador pode notificar o locador de sua intenção de se desonerar, e fica obrigado por todos os efeitos da fiança durante cento e vinte dias após a notificação. Recebida essa notificação, o locador pode exigir do inquilino nova garantia no prazo de trinta dias, sob pena de desfazimento da locação (art. 40, parágrafo único). Enquanto o contrato ainda está no prazo determinado, essa via não se abre, e quem quer sair precisa examinar com o advogado se há outra causa que o libere.

Situações em que o fiador fica desobrigado

Mesmo o fiador solidário, que renunciou ao benefício de ordem, fica desobrigado em três situações que a lei descreve (art. 838). A primeira ocorre quando o credor concede moratória ao devedor sem o consentimento do fiador, isto é, dá a ele mais prazo para pagar sem consultar quem garante a dívida. A segunda ocorre quando, por fato do próprio credor, se torna impossível ao fiador assumir os direitos e preferências que o credor tinha. A terceira ocorre quando o credor aceita amigavelmente do devedor, em pagamento da dívida, coisa diferente da que era devida, ainda que depois venha a perdê-la por evicção, isto é, porque um terceiro provou ter direito sobre ela.

Essas hipóteses não se presumem; elas se provam, com o histórico de negociações entre credor e devedor, os acordos de parcelamento e as mensagens trocadas, e é nesse material que o advogado procura a causa que o fiador, sozinho, raramente identifica. Se o fiador acabar pagando a dívida por inteiro, fica sub-rogado nos direitos do credor, ou seja, passa a ocupar o lugar dele para cobrar o que pagou, e só pode cobrar de cada um dos outros fiadores, se houver, a respectiva quota (art. 831).

O imóvel em que o fiador mora

A Lei nº 8.009/1990 protege o imóvel residencial próprio da família, que não responde por dívidas, salvo nas hipóteses que ela mesma prevê (art. 1º). Uma dessas hipóteses é a obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação (art. 3º, VII), e é por essa exceção que o fiador de aluguel pode ver penhorada a casa onde mora, proteção que o próprio inquilino, devedor principal, conserva sobre o seu imóvel residencial.

A exceção, no texto da lei, fala da fiança em contrato de locação. Para a fiança prestada em outros contratos, como um empréstimo ou uma compra parcelada, o inciso VII não se aplica, e a proteção da casa da família volta a ser a regra, salvo outra exceção da mesma lista. O Supremo Tribunal Federal já decidiu, em julgamento de repercussão geral que os demais tribunais devem seguir (Tema 1.127), que é constitucional a penhora do bem de família do fiador de locação, seja ela residencial, seja comercial, e por isso o exame do advogado, diante do caso concreto, concentra-se em saber se a dívida cobrada nasce de fato da fiança locatícia e se o imóvel se enquadra na proteção da lei.

Cada mês de silêncio entra na conta do fiador

Enquanto o fiador não notifica o credor, a fiança sem prazo continua correndo, e na locação prorrogada ela pode durar até a entrega das chaves; os sessenta ou cento e vinte dias só começam a contar da notificação, de modo que cada mês de espera é um mês a mais de aluguéis, encargos e multas pelos quais ele pode ser chamado a responder. Para quem já está sendo cobrado, o tempo pesa de outra forma, porque o benefício de ordem, quando não foi renunciado, precisa ser alegado logo na primeira defesa, seja a contestação na ação de cobrança, seja a indicação dos bens do devedor na execução, e a defesa que não é apresentada no momento certo não volta.

Ler o contrato com o advogado, identificar se a fiança tem prazo, quais renúncias foram assinadas, se o cônjuge autorizou e se houve moratória ou acordo feito sem o fiador, e só então notificar ou responder à cobrança, é o que separa o fiador que sai da fiança com a conta fechada daquele que descobre a dívida quando ela já se tornou penhora.

A fiança de aluguel e as demais questões do imóvel locado estão em Imobiliário e posse; a defesa de quem já recebeu a cobrança é tratada em Cobrança e execução.

Base legal: Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), arts. 819, 827, 828, 831, 835, 838 e 1.647, III; Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), arts. 784, VIII, e 794; Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, arts. 39 e 40, X e parágrafo único; Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990, arts. 1º e 3º, VII; Supremo Tribunal Federal, Tema 1.127 da repercussão geral (RE 1.307.334).