Vivemos juntos: precisamos de ação na Justiça?

Muitos casais que vivem juntos há anos, com patrimônio construído e às vezes filhos, acreditam que precisam de uma sentença para "oficializar" a união estável, e procuram o juiz para que ele a reconheça. Enquanto a união está em curso e os dois estão de acordo, esse é, em regra, o caminho que menos entrega aquilo que o casal procura.

A via adequada, nesse momento, é a formalização em cartório, conduzida pelo advogado, porque procurar o juiz pode terminar com o pedido extinto sem exame do mérito e com as custas a cargo de quem o fez. A ação judicial tem o seu lugar, e ele aparece adiante: quando há dissolução, morte ou conflito.

O que a lei já reconhece

O Código Civil reconhece como entidade familiar a união estável configurada na convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituir família (art. 1.723). A união, portanto, não nasce do registro, mas da convivência, e existe ainda que o casal nunca tenha assinado papel algum; a lei só lhe nega esse nome quando há impedimento para casar, ressalvada a pessoa casada que já esteja separada de fato ou judicialmente (art. 1.723, § 1º), e chama de concubinato a relação estável entre pessoas impedidas de casar (art. 1.727).

Também o patrimônio tem regra desde o primeiro dia. Na falta de contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725), em que, de modo geral, passam a pertencer aos dois os bens adquiridos a título oneroso durante a convivência, enquanto os que cada um já tinha antes continuam sendo seus.

Se a lei já reconhece a união e já lhe dá um regime de bens, o que o casal busca ao "oficializar" é outra coisa: fixar por escrito desde quando vive junto, escolher, se quiser, um regime diferente do legal e tornar a união conhecida por terceiros, como bancos, compradores de imóveis e órgãos públicos. São esses três objetivos que definem qual instrumento usar.

Por que a ação judicial costuma não ser o caminho

Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade (art. 17 do Código de Processo Civil), e interesse, nessa linguagem, significa que a pessoa não conseguiria obter o que pretende sem a intervenção do juiz. Quando falta esse interesse, o processo termina sem que o juiz examine o pedido (art. 485, VI), e o mesmo ocorre quando a petição inicial é indeferida (art. 485, I).

Esse desfecho é real. Há pedido consensual de reconhecimento de união estável, apresentado por casal que convivia havia muitos anos e não pretendia se separar, extinto com fundamento no art. 485, I e VI, com as custas impostas aos próprios requerentes. O juízo entendeu que o resultado desejado podia ser obtido extrajudicialmente, já que o casal podia, a qualquer tempo, regular a convivência por contrato, e acrescentou que a declaração judicial de uma união, por ter caráter apenas declaratório, só caberia por período certo e determinado, porque, do contrário, o juiz teria de proferir uma sentença condicional, declarando uma relação cujo término ninguém conhece. A decisão se apoiou em precedente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais no mesmo sentido.

Não se trata de proibição escrita na lei. O Código de Processo Civil admite que o interesse do autor se limite à declaração da existência de uma relação jurídica (art. 19, I), e por isso a extinção depende do entendimento de cada juízo sobre o caso. Contudo, é esse entendimento que se encontra no foro, e saber, antes de propor qualquer pedido, se a situação do casal pede cartório ou processo é a primeira avaliação que o advogado faz, porque um pedido mal endereçado custa tempo e custas e não entrega ao casal o documento que ele procurava.

A via adequada: escritura, termo declaratório e contrato de convivência

O Código Nacional de Normas da Corregedoria Nacional de Justiça, aprovado pelo Provimento nº 149/2023 do Conselho Nacional de Justiça, que incorporou as regras antes previstas no Provimento nº 141/2023, trata do registro da união estável no cartório de registro civil. O registro é facultativo, mas, quando feito, confere efeitos jurídicos à união perante terceiros (art. 537, caput e § 1º), e podem ser levados a ele, além das sentenças, as escrituras públicas declaratórias de reconhecimento, lavradas em tabelionato de notas, e os termos declaratórios formalizados perante o próprio oficial de registro civil (art. 537, § 3º).

O termo declaratório é a declaração escrita de ambos os companheiros, feita no cartório de registro civil de sua escolha, e pode conter todas as cláusulas admitidas nos demais títulos, inclusive a escolha do regime de bens na forma do art. 1.725 do Código Civil (art. 538). Ao lado dele, a escritura pública e o contrato de convivência, que é o contrato escrito a que se refere o mesmo art. 1.725, permitem ao casal declarar a data de início da união, afastar a comunhão parcial e adotar outro regime, e disciplinar a administração dos bens.

É no conteúdo desses instrumentos que o trabalho do advogado aparece. Escolher entre a comunhão parcial, a separação de bens ou outro regime exige conhecer o patrimônio de cada um, as dívidas, a atividade profissional e os planos do casal, e redigir as cláusulas patrimoniais exige saber o que a lei permite pactuar e o que não permite. O Código Civil, por exemplo, proíbe contrato que tenha por objeto a herança de pessoa viva (art. 426), de modo que o contrato de convivência define a meação, isto é, a metade dos bens comuns que já pertence a cada companheiro, mas não dispõe sobre a herança, cujo planejamento exige outros instrumentos, como o testamento. Separar o que cabe em cada documento é o que impede que uma cláusula bem-intencionada se torne inválida justamente quando for necessária.

Há ainda o efeito previdenciário, que o casal raramente considera. A lei da Previdência Social inclui o companheiro e a companheira entre os dependentes da primeira classe, com dependência econômica presumida (Lei nº 8.213/1991, art. 16, I e § 4º), mas exige, para provar a união, início de prova material contemporânea dos fatos, sem admitir prova apenas testemunhal salvo força maior ou caso fortuito (art. 16, § 5º), e em certas hipóteses de pensão por morte pede prova de pelo menos dois anos de união antes do óbito (art. 16, § 6º). Um documento produzido durante a convivência, e não depois da morte de um dos companheiros, contribui para essa prova, embora não dispense o exame que o órgão previdenciário faz de cada caso.

Quando a ação judicial é o caminho certo

O processo judicial passa a ser a via adequada quando a união já tem início e fim, ou quando há conflito. É o caso da dissolução em que os companheiros não chegam a acordo sobre bens, guarda ou alimentos; da morte de um deles, quando o sobrevivente precisa provar a união perante herdeiros ou órgãos públicos que a contestam; da divergência sobre a data de início ou sobre quais bens pertencem a quem; e da recusa de um dos companheiros em comparecer ao cartório. Em todas essas situações há período certo a declarar ou disputa a resolver, e a intervenção do juiz deixa de ser dispensável.

Mesmo a dissolução consensual admite, em certas condições, formalização extrajudicial por escritura ou por termo declaratório, e, para o termo declaratório de dissolução, as normas do Conselho Nacional de Justiça exigem expressamente a assistência de advogado ou de defensor público (art. 537, § 3º, IV, do Código Nacional de Normas).

Formalizar enquanto está tudo bem

O casal que procura o advogado enquanto a convivência vai bem sai com um documento que declara desde quando vive junto, define o regime de bens que efetivamente escolheu, pode ser registrado para produzir efeitos perante terceiros e reforça a prova da união perante a Previdência, e evita, ao mesmo tempo, um processo que pode ser extinto com custas sem lhe entregar nada disso. É esse documento que, no futuro, pode poupar aos filhos e ao companheiro sobrevivente a tarefa de provar em juízo aquilo que o casal poderia ter declarado em vida.

A escolha do regime de bens é uma das frentes da organização do patrimônio familiar, de que tratamos em Organização patrimonial; convivência, dissolução e herança ficam em Família e sucessões.

Base legal: Código Civil (Lei nº 10.406/2002), arts. 426, 1.723, 1.725 e 1.727; Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), arts. 17, 19 e 485, I e VI; Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, art. 16; Código Nacional de Normas da Corregedoria Nacional de Justiça (Provimento CNJ nº 149/2023), arts. 537 e 538.