Testamento ainda serve para alguma coisa se metade já é dos herdeiros?

O testamento é o único documento em que a pessoa decide sozinha o destino dos próprios bens depois da morte, e é também aquele em que a lei mais limita o que ela pode decidir. Quem tem filhos ou cônjuge ouve com frequência que não adianta testar, porque metade da herança já pertence a eles por força de lei, e conclui que o documento serve apenas a quem não tem família.

A conclusão parte de um dado verdadeiro e chega a um resultado errado. A lei de fato reserva uma parte da herança aos herdeiros mais próximos, mas deixa a outra parte inteiramente à vontade de quem testa e permite que o testamento trate de assuntos que nada têm a ver com dinheiro, e é justamente nesse espaço, que pouca gente conhece, que o testamento continua sendo o instrumento mais preciso de que a pessoa dispõe.

A metade que o testamento não alcança

O Código Civil chama de herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge (art. 1.845) e lhes reserva, de pleno direito, metade dos bens da herança, a que dá o nome de legítima (art. 1.846). Havendo herdeiros necessários, quem testa só pode dispor da outra metade (art. 1.789), e a legítima não pode ser incluída no testamento (art. 1.857, § 1º).

É dessa regra que nasce a fama de inutilidade. Quem tem três filhos não pode, por testamento, deixar tudo a um deles, nem excluir um dos outros por desagrado, porque a metade da herança será dividida entre os três de qualquer forma. Até aqui a crítica procede, e é por isso que o testamento precisa ser pensado a partir do que ele pode fazer, e não do que ele não pode.

A metade que fica livre

A outra metade, chamada parte disponível, pode ser deixada a quem o testador quiser: a um dos filhos, ao cônjuge, a um neto, a um sobrinho que cuidou dele, a uma pessoa sem parentesco algum ou a uma instituição. Quem não tem herdeiros necessários pode dispor da totalidade dos seus bens (art. 1.857, caput), e, para essa pessoa, a falta de testamento significa que a herança seguirá a ordem da lei, que pode não corresponder em nada ao que ela desejava.

Para quem tem herdeiros necessários, a parte disponível é uma margem considerável de decisão. Ela permite, por exemplo, compensar o filho que abandonou o trabalho para cuidar dos pais, proteger um herdeiro com deficiência ou garantir que determinado imóvel fique com quem já mora nele. O testamento também é o lugar em que o testador pode dispensar da colação uma doação feita em vida, isto é, determinar que o filho que já recebeu um bem não precise devolver o seu valor à conta do inventário, desde que a doação caiba na parte disponível (arts. 2.005 e 2.006).

O que não tem preço também cabe no testamento

A lei declara válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador só a elas se tenha limitado (art. 1.857, § 2º). O testamento pode servir, portanto, a quem não tem bem algum a deixar e tem algo a dizer.

O reconhecimento de um filho pode ser feito por testamento, ainda que a declaração apareça de forma incidental no texto (art. 1.609, III), e esse reconhecimento, diferentemente das outras disposições do testamento, não pode ser revogado depois (art. 1.610). Os pais podem nomear tutor para os filhos menores, e a lei exige que essa nomeação conste de testamento ou de outro documento autêntico (art. 1.729 e parágrafo único), o que faz do testamento o meio mais seguro para que a escolha sobre quem cuidará das crianças seja dos pais, e não de uma disputa entre parentes depois da morte deles.

Proteger a legítima sem tocá-la

Há ainda um uso menos lembrado. Embora não possa retirar a legítima dos herdeiros, o testador pode gravá-la com cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, desde que declare no próprio testamento uma justa causa para isso (art. 1.848). A justa causa é o motivo concreto e sério que justifica a restrição, como a necessidade de proteger um herdeiro endividado ou incapaz de administrar o que recebe.

Essas cláusulas não diminuem a parte do herdeiro, mas impedem que ela seja vendida, penhorada ou partilhada num divórcio, e a lei não permite que o testador converta os bens da legítima em bens de outra espécie (art. 1.848, § 1º). Se mais tarde surgir necessidade real de vender o bem gravado, a venda depende de autorização judicial e de justa causa, e o dinheiro é aplicado em outros bens, que recebem as mesmas restrições (art. 1.848, § 2º). Redigir essa justa causa de modo que resista a um questionamento futuro é das tarefas mais delicadas do testamento, porque, sem justa causa declarada no testamento, a lei não permite impor a cláusula sobre a legítima.

A forma que dá segurança

O testamento é ato personalíssimo, isto é, ninguém pode fazê-lo em nome de outra pessoa, e pode ser mudado a qualquer tempo (art. 1.858). Isso desfaz outro receio comum, o de que testar seria uma decisão sem volta: quem testa hoje pode revogar ou alterar o testamento amanhã, se a família ou o patrimônio mudarem.

Entre as formas que a lei admite, o testamento público é a que oferece mais segurança. Ele é escrito pelo tabelião no livro de notas, de acordo com as declarações do testador, que pode levar minuta ou apontamentos; depois de lavrado, é lido em voz alta ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo, e assinado por todos (art. 1.864). O documento fica arquivado no cartório, não se perde numa gaveta, e as formalidades cumpridas diante do tabelião reduzem o espaço para discutir, mais tarde, se ele foi feito como a lei manda. O papel do advogado está antes do cartório: entender o que o testador quer, verificar se cabe na parte disponível, redigir as disposições e as cláusulas com precisão e preparar a minuta que o tabelião vai lavrar.

Para disposições de pequeno alcance, a lei prevê ainda o codicilo, escrito particular datado e assinado em que a pessoa pode tratar do próprio enterro, de esmolas de pouca monta e de móveis, roupas ou joias de pouco valor e de uso pessoal (art. 1.881). O codicilo não substitui o testamento para imóveis, dinheiro aplicado ou participação em empresa, porque disposições sobre esses bens extrapolam o que a lei lhe permite, e usá-lo para isso é arriscar que desejos importantes fiquem sem validade.

Testar ou não testar, afinal

A pergunta do título merece resposta direta. O testamento não serve para retirar a herança dos filhos, do cônjuge ou dos pais, e quem procura isso vai se frustrar. Serve, e muito, para decidir o destino da metade disponível, para proteger herdeiros vulneráveis com cláusulas justificadas, para dispensar doações da colação, para reconhecer filhos e nomear tutores, e para que a vontade da pessoa conste de um documento oficial e revogável, lavrado com formalidades que protegem a sua validade.

Se a família é pequena, os bens são poucos e a divisão legal coincide com o que a pessoa quer, o testamento pode de fato ser dispensável. Fora dessa hipótese, a ausência dele significa entregar à regra geral uma decisão que a lei permitia tomar de forma pessoal, e só uma conversa com o advogado, olhando o patrimônio e a família concretos, mostra em qual das duas situações cada um se encontra.

Como o testamento se combina com doações e outros instrumentos de planejamento é assunto de Organização patrimonial; o que acontece com ele depois da morte, de Família e sucessões.

Base legal: Código Civil (Lei nº 10.406/2002), arts. 1.609, III, 1.610, 1.729, 1.789, 1.845, 1.846, 1.848, 1.857, 1.858, 1.864, 1.881, 2.005 e 2.006.