Doação com usufruto: posso vender depois? O que o doador continua podendo fazer

Na certidão de matrícula do imóvel, o último registro diz que a casa foi doada aos filhos e que os pais reservaram para si o usufruto vitalício. Para quem assinou essa escritura anos atrás, ou para quem pensa em assiná-la agora, a pergunta que surge ao reler o papel é uma só: se um dia precisar do dinheiro, ainda pode vender a casa?

A resposta depende de entender que, depois daquela escritura, já não existe um único dono do imóvel, mas duas posições jurídicas distintas sobre o mesmo bem, cada uma com poderes próprios. O que o doador continua podendo fazer, e o que passou a depender da assinatura dos filhos, está escrito no Código Civil com mais precisão do que se imagina, e conhecer essa divisão antes de doar é o que evita a surpresa depois.

Duas posições sobre o mesmo imóvel

Usufruto é o direito de usar uma coisa que pertence a outra pessoa e de ficar com o que ela produz. O Código Civil admite que ele recaia sobre um ou mais bens, móveis ou imóveis, e abranja no todo ou em parte os seus frutos e utilidades (art. 1.390), e, quando se trata de imóvel, ele só se constitui com o registro no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.391). Na doação com reserva de usufruto, os pais transferem aos filhos a nua-propriedade, que é a propriedade despida do uso, e guardam para si o usufruto.

O resultado prático é uma divisão de papéis. Os filhos passam a ser os donos, mas não podem morar no imóvel, alugá-lo ou receber os aluguéis enquanto o usufruto durar; os pais deixam de ser os donos, mas conservam a posse, o uso, a administração e a percepção dos frutos (art. 1.394), que é justamente o que a reserva existe para preservar.

Morar, alugar e administrar continuam com o doador

Na rotina, quase nada muda para quem reservou o usufruto. O usufrutuário pode usar o imóvel pessoalmente ou arrendá-lo, mas não pode mudar a sua destinação econômica sem autorização expressa do proprietário (art. 1.399), o que significa que a casa de moradia pode continuar sendo moradia ou ser alugada, mas não pode, por exemplo, ser transformada em ponto comercial sem a concordância dos filhos.

O aluguel recebido pertence ao usufrutuário, e não aos nus-proprietários, porque os frutos fazem parte do direito que ele reservou. A lei também permite que o usufrutuário ceda o exercício do usufruto, gratuitamente ou mediante pagamento (art. 1.393), e é essa regra que autoriza, por exemplo, deixar o imóvel com outra pessoa por um período sem que o direito em si saia das mãos de quem o reservou.

Vender: o ponto em que a resposta muda

É aqui que a pergunta inicial encontra a sua resposta, e ela não agrada a quem esperava outra. O usufruto não pode ser transferido por venda (art. 1.393), e o imóvel em si já não pertence ao doador, de modo que ele não tem, sozinho, o que vender. A venda da propriedade plena, livre do usufruto, exige que doador e filhos assinem juntos, e, se algum dos filhos for casado, a concordância do cônjuge também pode ser necessária conforme o regime de bens.

A situação inversa também tem limites. Os filhos podem, em tese, vender a nua-propriedade sem a participação dos pais, mas o comprador recebe um imóvel em que não pode morar nem do qual pode receber renda enquanto o usufruto existir, porque o direito real dos pais continua registrado na matrícula e acompanha o bem. Na prática, essa proteção é a razão de ser da reserva: ninguém consegue tirar o doador da casa vendendo-a pelas suas costas.

Nesse prisma, a pergunta "posso vender depois?" se transforma em outra, mais útil: os filhos estarão de acordo quando eu precisar vender? Se a resposta for incerta, a doação talvez não seja o melhor instrumento, ou precisa vir acompanhada de cláusulas que antecipem essa situação, e é na redação da escritura que o advogado consegue tratar desse risco, nunca depois dela. Desfazer a doação por arrependimento não é possível, porque a lei só permite revogá-la quando o filho se mostra ingrato ou deixa de cumprir encargo que lhe foi imposto (art. 555).

Quando o usufruto termina

O usufruto vitalício se extingue, entre outras causas, pela morte ou pela renúncia do usufrutuário, pela consolidação, que ocorre quando usufruto e propriedade se reúnem na mesma pessoa, e pelo não uso da coisa, sempre com o cancelamento do registro na matrícula (art. 1.410, I, VI e VIII). Com a morte do usufrutuário, os filhos, que já eram donos, passam a ter a propriedade plena, sem necessidade de inventário daquele imóvel, porque ele já não fazia parte do patrimônio dos pais.

Quando o usufruto é reservado pelo casal, um detalhe da escritura faz grande diferença. A lei determina que, constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, ele se extingue na parte de cada uma que falecer, salvo se a escritura estipular expressamente que o quinhão do falecido cabe ao sobrevivente (art. 1.411). Sem essa cláusula, quando um dos pais morre, metade do usufruto se extingue e os filhos passam a ter direito a metade dos frutos, enquanto o pai ou a mãe que sobreviveu continua morando num imóvel cujo uso pleno já não lhe pertence por inteiro.

A lei permite ainda uma cautela pouco lembrada: o doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio se ele sobreviver ao donatário, embora essa cláusula de reversão não possa beneficiar terceiros (art. 547). É a forma de evitar que, morrendo um filho antes dos pais, a parte dele siga para os herdeiros do filho em vez de retornar a quem doou.

As cláusulas que protegem o próprio bem

Além do usufruto, a escritura pode gravar o imóvel com inalienabilidade, a cláusula que proíbe o donatário de vendê-lo, e a lei estabelece que essa cláusula, imposta em ato de liberalidade, implica automaticamente impenhorabilidade e incomunicabilidade, isto é, o bem não pode ser penhorado por dívidas do filho nem se comunica ao seu cônjuge (art. 1.911). Se o bem for desapropriado, ou se o juiz autorizar a venda por conveniência econômica do donatário, o dinheiro obtido é convertido em outros bens, que passam a carregar as mesmas restrições (art. 1.911, parágrafo único).

Essas cláusulas protegem o patrimônio contra os riscos da vida dos filhos, mas também reduzem a liberdade de todos, inclusive a dos próprios pais, que dependerão de processo judicial se um dia quiserem, junto com os filhos, vender o imóvel gravado. Escolher quais cláusulas usar exige pesar proteção contra flexibilidade, e cada família chega a um ponto diferente desse equilíbrio.

O imposto na reserva de usufruto

Em Minas Gerais, a doação paga ITCD, tributo estadual que incide sobre doações e heranças, e a lei trata a instituição de usufruto não oneroso, aquela em que o dono concede o usufruto a outra pessoa e continua com a propriedade, como fato gerador próprio, com base de cálculo de um terço do valor do bem (arts. 1º, VI, e 4º, § 2º, III, da Lei mineira nº 14.941/2003, e art. 12 do Regulamento do ITCD, aprovado pelo Decreto nº 43.981/2005). A lei mineira já teve dispositivos com percentuais específicos para a nua-propriedade, mas eles foram revogados em 2007, e o sistema eletrônico da Secretaria de Fazenda passou a oferecer um tipo próprio de declaração para a doação com reserva de usufruto. A forma de cálculo nessa operação, portanto, deve ser conferida na declaração e na avaliação da Fazenda antes da lavratura da escritura, já que, na doação por escritura pública, o imposto é pago antes do ato (art. 13, V, da lei).

O que se decide no dia da escritura

Antes da escritura, quase tudo pode ser ajustado: quem recebe, em que proporção, se o usufruto do casal passa por inteiro ao sobrevivente, se haverá reversão, quais cláusulas acompanham a doação e como o imposto será calculado. Depois dela, quase nada pode ser mudado sem a concordância dos filhos ou sem processo judicial, e é essa assimetria que torna a consulta prévia a um advogado parte do próprio ato de doar.

Quem já assinou e agora relê a matrícula também tem o que fazer: verificar se a escritura tem a cláusula do art. 1.411, se o registro do usufruto foi feito e se há gravames que limitam uma venda futura, para saber, com antecedência, em que termos a família precisará conversar quando a necessidade aparecer.

Para comparar a doação com as demais formas de planejar a sucessão, veja Organização patrimonial; para o registro e a matrícula do imóvel, Imobiliário e posse.

Base legal: Código Civil (Lei nº 10.406/2002), arts. 547, 555, 1.390, 1.391, 1.393, 1.394, 1.399, 1.410, 1.411 e 1.911; Lei estadual de Minas Gerais nº 14.941, de 29 de dezembro de 2003, arts. 1º, VI, 4º, § 2º, III, e 13, V; Decreto estadual nº 43.981, de 3 de março de 2005, art. 12.