Desconsideração da personalidade jurídica: quando a empresa deixa de proteger o sócio

A empresa responde pelas próprias dívidas com o próprio patrimônio, e o sócio, em regra, não responde por elas com os seus bens. O Código Civil afirma isso de forma expressa desde 2019, ao declarar que a sociedade é pessoa distinta de cada um dos seus sócios e administradores e que manter os patrimônios separados é um meio lícito de dividir riscos, criado justamente para estimular quem empreende (art. 49-A). Essa separação pressupõe uma sociedade, como a limitada; o empresário individual, inclusive o microempreendedor individual, não forma uma pessoa distinta de si mesmo, e o patrimônio dele responde pelas dívidas do negócio.

Desconsideração da personalidade jurídica é o nome da exceção: a decisão judicial que, numa dívida determinada, deixa de lado essa separação e alcança os bens particulares do sócio ou do administrador. O que interessa a quem tem uma empresa não é saber se a exceção existe, mas quando a lei permite aplicá-la, quem pode pedi-la e de que forma o sócio é chamado a se defender antes que os seus bens sejam atingidos.

O que o Código Civil exige

O art. 50 do Código Civil, com a redação dada pela Lei nº 13.874/2019, admite a desconsideração apenas em caso de abuso da personalidade jurídica, e define esse abuso por duas figuras. A primeira é o desvio de finalidade, que a lei descreve como o uso da empresa com o propósito de lesar credores e de praticar atos ilícitos de qualquer natureza. A segunda é a confusão patrimonial, que é a ausência de separação, na prática, entre o patrimônio da empresa e o do sócio.

A mesma redação traz limites que protegem o empresário. A desconsideração depende de requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir, e não pode ser decretada pelo juiz por iniciativa própria; atinge apenas os sócios e administradores que se beneficiaram, direta ou indiretamente, do abuso; e vale para "certas e determinadas relações de obrigações", e não para todas as dívidas da empresa. A lei acrescenta que pertencer a um grupo econômico, isto é, a um conjunto de empresas ligadas entre si, não basta para desconsiderar a personalidade quando falta a prova do abuso (§ 4º) e que expandir ou mudar a atividade original da empresa não configura desvio de finalidade (§ 5º).

Lida a regra por inteiro, a conclusão é que a falta de bens da empresa para pagar uma dívida, sozinha, não preenche nenhuma das duas figuras do art. 50. A inadimplência é o motivo pelo qual o credor procura o patrimônio do sócio, mas não é o fundamento que a lei aceita para alcançá-lo.

Onde a proteção se perde: a confusão patrimonial

Se o desvio de finalidade pressupõe intenção de lesar, a confusão patrimonial nasce, muitas vezes, de hábitos do dia a dia, e por isso é ela que merece mais atenção do pequeno empresário. O art. 50, § 2º, descreve três situações que a caracterizam: a sociedade que paga, de forma repetida, compromissos do sócio ou do administrador, ou o sócio que paga, do mesmo modo, os da sociedade; a passagem de bens ou de dívidas de um patrimônio para o outro sem o pagamento correspondente, ressalvados os valores proporcionalmente insignificantes; e outros atos que desrespeitem a autonomia patrimonial.

Nesse prisma, a empresa que paga reiteradamente as contas pessoais do sócio, a conta pessoal que recebe o faturamento da empresa e o veículo da sociedade transferido ao sócio sem pagamento são exemplos que se aproximam das hipóteses descritas na lei. Nenhum deles exige má-fé para existir, e todos deixam rastro em extratos e registros, o que significa que a confusão patrimonial é, antes de tudo, uma questão de prova documental.

Nas relações de consumo, a regra é mais ampla

O Código de Defesa do Consumidor tem regra própria e mais abrangente. O art. 28 permite a desconsideração, em prejuízo do consumidor, quando houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação do contrato social, e também quando houver falência, insolvência, encerramento ou inatividade da empresa provocados por má administração.

O § 5º do mesmo artigo vai além e admite a desconsideração em qualquer situação em que a existência da pessoa jurídica funcione, de algum modo, como barreira para que o consumidor seja indenizado do prejuízo que sofreu. Relação de consumo é aquela em que a empresa fornece produto ou serviço a quem o adquire ou utiliza como destinatário final (arts. 2º e 3º), e a empresa que vende ao público precisa saber que, nessas dívidas, a proteção do patrimônio do sócio é bem mais estreita do que a do Código Civil.

O caminho inverso

A desconsideração também pode correr no sentido oposto. Quando o sócio esconde bens pessoais dentro da empresa para fugir de credores próprios, a lei permite estender à sociedade as obrigações dele, com os mesmos requisitos de abuso (art. 50, § 3º, do Código Civil), e o Código de Processo Civil aplica a esse pedido o mesmo procedimento (art. 133, § 2º). É a chamada desconsideração inversa, e os mesmos cuidados de prova valem para ela.

Como o pedido corre no processo

O Código de Processo Civil em vigor transformou a desconsideração num procedimento com contraditório, isto é, com oportunidade de defesa antes da decisão: o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Ele é instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público e cabe em qualquer fase do processo de conhecimento, quando a sentença já está sendo cumprida e na execução de título extrajudicial (arts. 133 e 134). O pedido deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos (art. 134, § 4º), e a sua instauração suspende o processo principal. Quando a desconsideração já vem pedida na petição inicial, a lei dispensa o incidente, o sócio é citado desde logo e o processo não se suspende (art. 134, §§ 2º e 3º).

Instaurado o incidente, o sócio é citado para se manifestar e requerer provas no prazo de quinze dias úteis (arts. 135 e 219). Concluída a instrução, o juiz resolve o incidente por decisão interlocutória (art. 136), contra a qual cabe agravo de instrumento, recurso dirigido diretamente ao tribunal (art. 1.015, IV); se a decisão for do relator, no tribunal, cabe agravo interno.

Há, porém, um efeito que alcança atos anteriores à decisão. Acolhido o pedido, a venda ou a oneração de bens feita em fraude à execução é ineficaz em relação ao credor (art. 137), e o art. 792, § 3º, situa essa fraude a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar. Desfazer-se de bens depois que a empresa já foi citada na cobrança, portanto, não dá ao sócio a proteção que ele imagina, porque a venda pode ser declarada ineficaz quando presentes os demais requisitos da fraude à execução (art. 792).

O papel do advogado dos dois lados

Para o credor, a desconsideração exige mais do que mostrar que a empresa não tem bens: o pedido precisa apontar o abuso, com documentos que indiquem o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial e o benefício obtido pelo sócio, e é essa demonstração, redigida pelo advogado, que o juiz examina para instaurar o incidente.

Para o sócio, os quinze dias úteis do art. 135 são o momento de provar que os patrimônios eram separados, que as transferências tiveram contraprestação e que ele não se beneficiou de abuso algum. A defesa se apoia na contabilidade, nos extratos e no registro das retiradas, e o advogado que a conduz precisa saber quais desses documentos respondem a cada uma das hipóteses do art. 50.

A separação que se prova antes do pedido

Antes de qualquer cobrança, manter contas bancárias separadas, registrar a remuneração do sócio e a distribuição de lucros na contabilidade e documentar toda transferência entre empresa e sócio é rotina que se organiza com orientação jurídica e contábil. Depois que o incidente é instaurado, a mesma separação precisa ser reconstruída em quinze dias úteis, a partir de extratos antigos e registros que nem sempre existem.

A diferença entre os dois momentos não está no direito do sócio, que é o mesmo, mas na prova disponível para demonstrá-lo. A autonomia patrimonial que a lei garante protege quem a respeitou no dia a dia, e é essa rotina, revisada com o advogado, que faz a empresa continuar cumprindo a função de separar riscos para a qual foi criada.

A forma de organizar os bens pessoais para que não se misturem aos da empresa é tema de Organização patrimonial; a cobrança de dívidas de empresas sem bens aparentes segue o caminho descrito em Cobrança e execução.

Base legal: Código Civil (Lei nº 10.406/2002), arts. 49-A e 50, com a redação dada pela Lei nº 13.874/2019; Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), arts. 2º, 3º e 28, caput e § 5º; Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), arts. 133 a 137, 219, 792 e 1.015, IV.