A empresa deve, mas o Fisco cobra do sócio: quando isso é legítimo

Ficam de fora, aqui, a desconsideração da personalidade jurídica, que é o instrumento usado para alcançar bens dos sócios em dívidas civis e comerciais, e as dívidas trabalhistas, que seguem regras próprias; o objeto é a dívida tributária da empresa e o momento em que o Fisco, em vez de cobrar apenas a sociedade, inclui o sócio na execução fiscal e passa a buscar o patrimônio pessoal dele.

Esse momento chega, em geral, sem aviso, com uma citação em nome da pessoa física ou com um bloqueio na conta pessoal, e a reação natural é perguntar como uma dívida da empresa virou dívida do sócio. A resposta jurídica é que, em regra, ela não vira, e que o Código Tributário Nacional só permite essa passagem em hipóteses estreitas, que o Superior Tribunal de Justiça delimitou em enunciados de súmula e em teses de recursos repetitivos.

A regra: a dívida é da empresa

A sociedade empresária tem personalidade jurídica própria, distinta da dos seus sócios, e por isso o tributo que ela deixa de pagar é, em princípio, dívida dela, a ser cobrada do patrimônio dela. A exceção que interessa aqui está no art. 135, III, do Código Tributário Nacional, segundo o qual os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

A regra tem dois filtros, e os dois precisam estar presentes. O primeiro é de pessoa: o artigo fala em quem dirige, gerencia ou representa a empresa, de modo que o sócio que apenas detém quotas, sem exercer a administração, não se encaixa nele pela simples condição de sócio. O segundo é de conduta: não basta administrar, é preciso que a dívida resulte de um ato praticado com excesso de poderes ou com violação da lei, do contrato social ou do estatuto, e é sobre esse segundo filtro que se trava a maior parte das discussões.

Não pagar não é, por si só, infração

A primeira tentação do Fisco diante de uma empresa inadimplente é tratar a falta de pagamento como a infração de lei de que fala o art. 135. O Superior Tribunal de Justiça fechou essa porta na Súmula 430: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente."

O enunciado protege a separação entre empresa e sócio no caso mais comum, o da empresa que funcionava regularmente, declarou os tributos e não conseguiu pagá-los. Atraso, crise e dívida acumulada não bastam para transferir a cobrança ao administrador; para isso, o Fisco precisa apontar e demonstrar um ato concreto que se encaixe no art. 135, e a ausência dessa demonstração é matéria de defesa do sócio.

Fechar a empresa sem baixa muda o cenário

Há, porém, uma situação em que o próprio tribunal presume a irregularidade que abre caminho à cobrança do administrador, e ela é muito mais frequente do que parece. A Súmula 435 do mesmo tribunal estabelece que se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, o que legitima o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. Redirecionamento, nessa linguagem, é a inclusão do administrador como executado numa execução que começou contra a empresa.

O cenário típico é conhecido: a empresa para de funcionar, fecha as portas, mas o CNPJ continua ativo e o endereço cadastrado deixa de corresponder a qualquer atividade. Quando a cobrança encontra a empresa ausente do endereço cadastrado, sem que a mudança tenha sido comunicada, forma-se a presunção de que trata a súmula, e com ela a possibilidade de cobrar o administrador.

O tribunal também definiu quem responde nessa hipótese. Pela tese fixada no Tema 981 dos recursos repetitivos, o redirecionamento fundado na dissolução irregular pode ser autorizado contra o sócio, ou mesmo contra quem não é sócio, que tinha poderes de administração na data em que a dissolução se configurou ou se presumiu, ainda que não exercesse a gerência quando ocorreu o fato gerador do tributo. A tese do Tema 962, por sua vez, afasta o redirecionamento contra quem era gerente ao tempo do fato gerador, sem ter praticado ato com excesso de poderes ou com infração da lei, do contrato social ou do estatuto, e depois se retirou regularmente da sociedade, sem dar causa à dissolução irregular que veio mais tarde. A data da saída do sócio e o registro dessa saída na Junta Comercial, por isso, podem decidir a defesa.

Como o nome do sócio chega à cobrança

O sócio pode aparecer na cobrança por dois caminhos. No primeiro, o nome dele já consta da própria certidão de dívida ativa, porque o Código Tributário Nacional e a Lei de Execução Fiscal mandam o termo de inscrição apontar, ao lado do devedor, também os corresponsáveis (art. 202, I, do Código; art. 2º, § 5º, I, da Lei nº 6.830, de 1980). No segundo, a execução começa só contra a empresa e, mais adiante, o Fisco pede ao juiz que a estenda ao administrador, com base na regra que permite promover a execução fiscal contra o responsável pela dívida, nos termos da lei (art. 4º, V, da Lei nº 6.830).

Em qualquer dos dois caminhos, a pergunta que define a defesa é a mesma: qual ato do art. 135 o Fisco atribui ao sócio, e com qual prova. O caminho, porém, muda quem precisa provar, porque o Superior Tribunal de Justiça entende que, quando o nome do sócio já consta da certidão de dívida ativa, cabe a ele demonstrar que não praticou nenhum dos atos que o art. 135 exige. A resposta está no processo administrativo que originou o débito, na certidão de dívida ativa, nas certidões do oficial de justiça e nos atos registrados na Junta Comercial, e reunir esses documentos é a primeira providência quando a citação chega.

A defesa do sócio na execução fiscal

Citado, o executado tem cinco dias para pagar ou garantir a execução (art. 8º da Lei nº 6.830), e é a partir daí que os instrumentos de defesa se organizam. O primeiro é a exceção de pré-executividade, uma petição apresentada nos próprios autos que, segundo a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, serve às questões que o juiz poderia examinar sem provocação e que se resolvem sem instrução probatória, isto é, sem necessidade de produzir provas além das que já estão no papel. Quando documentos bastam para mostrar que o sócio nunca administrou a empresa, ou que se retirou regularmente antes da dissolução, a questão pode ser levada ao juiz por esse meio, sem necessidade de garantir a dívida. Se o nome do sócio já constava da certidão e a prova contrária depender de algo além dos documentos, o Superior Tribunal de Justiça não admite essa via, e a discussão passa para os embargos.

Quando a defesa exige prova mais ampla, como testemunhas ou perícia, o instrumento adequado são os embargos à execução, que a lei admite no prazo de trinta dias contados do depósito, da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia, ou da intimação da penhora (art. 16 da Lei nº 6.830), mas somente depois de garantida a execução (art. 16, § 1º). A escolha entre um e outro, e o momento de usar cada um, depende do que o processo mostra e do que ainda precisa ser provado, e é decisão que o advogado toma lendo os autos, não o modelo de petição.

O contador participa dessa defesa de modo decisivo, porque é ele quem reconstitui as declarações, os pagamentos e a escrituração que mostram como a empresa funcionava; o advogado transforma esse material em argumento jurídico sobre a responsabilidade, dentro dos prazos e pelos meios que a lei admite.

Antes da citação, os papéis; depois dela, a defesa

Antes de qualquer cobrança, a proteção do sócio está em providências simples e jurídicas: manter atualizados o endereço da empresa e os registros na Junta Comercial, formalizar a saída de quem deixa a sociedade, e encerrar a empresa que parou de funcionar pelos meios legais, com a baixa regular, em vez de simplesmente fechar as portas. Depois da citação, o que estava em jogo como organização passa a estar em jogo como defesa, e o tempo encurta: cinco dias para pagar ou garantir, trinta dias para embargar depois da garantia e, no meio disso, a possibilidade de bloqueio de valores na conta pessoal.

Entre um momento e outro está a diferença entre um sócio que demonstra, com documentos, que a dívida não é dele e um sócio que precisa reconstruir essa prova às pressas.

O encerramento regular da empresa e a saída de sócios são tratados em Direito empresarial, e a proteção do patrimônio pessoal está em Organização patrimonial.

Base legal: Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), arts. 135, III, e 202, I; Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, arts. 2º, § 5º, I, 4º, V, 8º e 16; Súmulas 393, 430 e 435 do Superior Tribunal de Justiça; Temas 103, 104, 108, 962 e 981 dos recursos repetitivos do Superior Tribunal de Justiça.