Distrato mal feito: a empresa fechou e as dívidas continuaram

Chega a citação de uma execução fiscal anos depois de a empresa ter fechado as portas, desta vez em nome do ex-sócio, que acreditava ter encerrado tudo quando parou de vender, entregou a sala e deu o negócio por terminado. A cobrança não é, necessariamente, um erro do Fisco ou do credor, e a explicação deve ser procurada no modo como a empresa foi encerrada.

Fechar uma empresa, para a lei, não é parar de funcionar: é dissolver a sociedade, liquidar o que ela tem e o que ela deve e só então extingui-la no registro. Quando alguma dessas etapas é pulada ou feita pela metade, a proteção que a sociedade limitada dava ao patrimônio dos sócios pode deixar de funcionar, e a pergunta jurídica passa a ser qual etapa faltou e que responsabilidade nasceu dessa falta.

Parar de funcionar não é encerrar

O art. 51 do Código Civil estabelece que a pessoa jurídica dissolvida continua existindo para fins de liquidação, até que esta se conclua, e que só depois de encerrada a liquidação se cancela a sua inscrição. A dissolução é a decisão de encerrar e pode decorrer, entre outras causas, do consenso unânime dos sócios ou, na sociedade de prazo indeterminado, do voto de sócios que somem mais da metade do capital, contado pelo valor das quotas e não pelo número de pessoas (arts. 1.033, II e III, e 1.076, II); o distrato é o documento em que os sócios formalizam essa decisão e que se leva à Junta Comercial.

A dissolução deve ser averbada no registro em que a empresa está inscrita (art. 51, § 1º), e é essa averbação que informa a credores e órgãos públicos que a sociedade entrou em liquidação. Daí em diante, o liquidante assina pela empresa com o nome dela seguido da expressão "em liquidação" (art. 1.103, parágrafo único), de modo que quem contrata com ela sabe que está tratando com uma sociedade em encerramento.

A empresa que simplesmente deixa de funcionar, sem distrato e sem avisar ninguém, não passou por nenhuma dessas etapas. Para as dívidas tributárias, o Superior Tribunal de Justiça consolidou na Súmula 435 que se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixa de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, o que legitima o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. Redirecionar, nessa linguagem, é incluir na cobrança, como devedor, a pessoa do sócio que administrava a empresa. O Código Tributário Nacional, por sua vez, faz recair pessoalmente sobre quem dirige, gerencia ou representa a empresa os tributos que nascem de atos em que essa pessoa extrapolou os seus poderes ou violou a lei, o contrato social ou o estatuto (art. 135, III).

A liquidação que o distrato pulou

Entre a dissolução e a extinção existe a liquidação, que é a fase de pagar as dívidas e dividir o que sobrar. O Código Civil atribui ao liquidante, que é a pessoa encarregada de conduzir essa fase, deveres precisos: arrecadar os bens e os documentos da sociedade, levantar o inventário e o balanço do ativo e do passivo, concluir os negócios pendentes, vender o que for preciso, pagar as dívidas e só então partilhar o saldo entre os sócios, prestando contas ao final (art. 1.103). O pagamento dos credores segue a ordem legal, respeitados os que têm preferência (art. 1.106), e a sociedade se extingue quando as contas são aprovadas e a ata é averbada no registro (art. 1.109).

O distrato mal feito é aquele que salta essa fase: declara que não há ativo nem passivo quando há dívidas, ou divide entre os sócios o estoque, o veículo e o dinheiro em caixa antes de pagar os credores. Para essa situação o art. 1.110 tem resposta direta. Encerrada a liquidação, o credor que não recebeu pode cobrar dos sócios, individualmente, até o limite do que cada um recebeu na partilha, e pode propor contra o liquidante ação de perdas e danos. O sócio que levou bens da empresa ao fechá-la, portanto, levou também a possibilidade de ser cobrado até o valor deles.

A baixa sem certidões e a responsabilidade que ela traz

A própria lei explica por que um distrato pode chegar à Junta Comercial sem que as dívidas tenham sido resolvidas. O art. 9º da Lei Complementar nº 123/2006, com a redação dada pela Lei Complementar nº 147/2014, determina que o registro da extinção de empresários e pessoas jurídicas ocorra independentemente da regularidade das obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, ou seja, sem exigir certidões negativas de débito.

A mesma regra, porém, preserva a responsabilidade do empresário, dos titulares, dos sócios e dos administradores por essas obrigações, apuradas antes ou depois da extinção. O § 4º acrescenta que a baixa não impede que tributos e multas sejam lançados ou cobrados depois, e o § 5º dispõe que a solicitação de baixa importa responsabilidade solidária dos empresários, titulares, sócios e administradores no período em que ocorreram os respectivos fatos geradores, que são os fatos que fizeram nascer cada tributo. Responsabilidade solidária significa que o credor pode cobrar a dívida inteira de qualquer dos responsáveis, que depois acerta as contas com os demais.

A facilidade da baixa, assim, não equivale a quitação. Ela permite fechar a empresa no registro, mas torna sócios e administradores solidariamente responsáveis, pelo período em que os tributos nasceram, pelo que ficou para trás.

Já estou sendo cobrado: o que se examina

Quem recebe a cobrança depois de fechar a empresa não está, por isso, sem defesa, e a defesa depende das respostas a algumas perguntas que o advogado faz antes de qualquer outro ato. A primeira é se houve dissolução e liquidação regulares, com distrato registrado, inventário das dívidas e pagamento na ordem legal, ou se a empresa apenas parou de funcionar.

A segunda é qual papel o cobrado exercia. A Súmula 435 e o art. 135, III, do Código Tributário Nacional se referem a quem geria a empresa, e a situação do sócio que nunca teve poderes de administração precisa ser examinada à luz dessa distinção. A terceira é em que período ele foi sócio e em que período administrou a empresa. Quando a cobrança tributária se apoia no fechamento irregular, o Superior Tribunal de Justiça admite dirigi-la a quem tinha poderes de administração na data em que a empresa deixou de funcionar, ainda que não os tivesse quando o tributo nasceu, e não a admite contra quem administrava naquela época, saiu regularmente e não deu causa ao fechamento irregular. Já a responsabilidade do art. 9º, § 5º, da Lei Complementar nº 123/2006 está ligada ao período dos fatos geradores, e, nas obrigações regidas pelo Código Civil, o sócio que se retirou antes, com a saída averbada, conta com o limite de dois anos que o art. 1.032 estabelece para as obrigações anteriores à sua saída. A quarta é quanto ele recebeu na partilha, porque esse é o limite da cobrança que se apoia no art. 1.110.

Cada resposta abre ou fecha uma linha de defesa, e algumas delas dependem de documentos que só existem se alguém os guardou: o distrato, as alterações contratuais, os balanços finais, os comprovantes de pagamento feitos na liquidação. Se a cobrança vier acompanhada de pedido para alcançar os bens pessoais do sócio por mistura entre os patrimônios, o caminho será o da desconsideração da personalidade jurídica, que tem requisitos e procedimento próprios.

Quanto custa deixar para depois

Quem ainda não fechou a empresa, ou a fechou só no registro, tem diante de si duas escolhas com custos diferentes. Encerrar com liquidação regular significa levantar as dívidas, pagá-las ou negociá-las, partilhar apenas o saldo e guardar a prova de cada passo, trabalho que o advogado conduz junto com o contador da empresa e que dá ao sócio, no futuro, os documentos para responder a qualquer cobrança.

Deixar para depois significa que as dívidas continuam a existir, acrescidas dos encargos que correm sobre elas, enquanto os documentos se perdem e a memória de quem administrava o quê se apaga. A cobrança, quando vier, chegará ao sócio já pronta, e a defesa terá de ser construída com o que tiver restado.

A face tributária dessa cobrança, quando o Fisco dirige a execução ao sócio, é desenvolvida em Direito tributário; o encerramento regular da sociedade e a responsabilidade dos sócios fora do campo dos tributos ficam em Direito empresarial.

Base legal: Código Civil (Lei nº 10.406/2002), arts. 51, 1.032, 1.033, 1.076, II, com a redação dada pela Lei nº 14.451/2022, 1.103, 1.106, 1.109 e 1.110; Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, art. 9º, caput e §§ 4º e 5º, com a redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014; Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), art. 135, III; Superior Tribunal de Justiça, Súmula 435 e Temas Repetitivos 962 e 981.