Cláusula de foro e arbitragem: onde você vai discutir, e quanto isso custa

Quem tem razão num contrato descumprido, e quanto vale a indenização que um dia possa ser pedida, são perguntas que ficam fora deste texto. O assunto é anterior a tudo isso e quase sempre passa despercebido na assinatura: as cláusulas que decidem onde a disputa será discutida, se num fórum da Justiça de outra cidade ou numa câmara de arbitragem, e quem arca com o custo de cada uma dessas escolhas.

Saber se a cláusula de arbitragem é obrigatória depende de quem assinou e de como assinou. Entre empresas que negociaram o contrato, a cláusula, em regra, vale e afasta o Judiciário; no contrato de adesão e na relação de consumo, a lei impõe condições e limites que mudam o resultado. Com a cláusula de foro acontece algo parecido, e uma lei de 2024 tornou as regras mais rígidas.

O foro de eleição e o que a lei passou a exigir

Foro, na linguagem do processo, é o lugar onde a ação será proposta, e o Código de Processo Civil permite às partes modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo o foro onde será proposta a ação oriunda de direitos e obrigações, como os que nascem de um contrato (art. 63). É a conhecida cláusula que diz que "fica eleito o foro da comarca de…", e que pode obrigar quem mora em Minas Gerais a discutir o contrato em outro estado.

A Lei nº 14.879/2024 deu nova redação ao § 1º desse artigo. A eleição de foro só produz efeito quando consta de instrumento escrito, se refere expressamente a determinado negócio jurídico e guarda pertinência com o domicílio ou a residência de uma das partes ou com o local da obrigação, ressalvada a pactuação consumerista favorável ao consumidor. A mesma lei acrescentou o § 5º, segundo o qual propor a ação em juízo aleatório, isto é, sem vínculo com o domicílio ou a residência das partes nem com o negócio discutido, constitui prática abusiva que justifica a declinação de competência de ofício, ou seja, o envio do processo ao foro correto por iniciativa do próprio juiz.

O Código já previa, antes dessa mudança, duas regras sobre a cláusula abusiva. Antes da citação, o juiz pode reputá-la ineficaz de ofício e remeter os autos ao foro do domicílio do réu (art. 63, § 3º); depois de citado, cabe ao réu alegar a abusividade na contestação, sob pena de preclusão (art. 63, § 4º). Preclusão é a perda da oportunidade de alegar algo no processo por não tê-lo feito no momento certo, e é por isso que a defesa de quem foi processado longe de casa começa pela leitura dessa cláusula, antes mesmo do mérito.

Na relação de consumo, o consumidor pode ficar em casa

O Código de Defesa do Consumidor permite que a ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços seja proposta no domicílio do autor (art. 101, I). Em outras palavras, o consumidor que pede reparação por um produto ou serviço pode, nesse tipo de ação, processar o fornecedor na sua própria cidade, ainda que o contrato tenha eleito outro foro, e a redação nova do art. 63, § 1º, preserva expressamente a cláusula de foro que favoreça o consumidor.

Arbitragem: o que é e por que a cláusula pesa tanto

Arbitragem é a forma de resolver o conflito fora do Judiciário, por um ou mais árbitros escolhidos conforme o que as partes ajustaram. A Lei nº 9.307/1996 chama de cláusula compromissória a convenção pela qual as partes de um contrato se comprometem a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a esse contrato, e exige que ela seja estipulada por escrito (art. 4º e § 1º).

Os efeitos dessa escolha são profundos. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que profere não fica sujeita a recurso nem a homologação pelo Poder Judiciário (art. 18); ela produz entre as partes os mesmos efeitos da sentença judicial e, sendo condenatória, constitui título executivo (art. 31). A parte inconformada só pode buscar a anulação nos casos que a lei enumera, como convenção de arbitragem nula ou sentença proferida fora dos limites da convenção (art. 32), por ação proposta no prazo de noventa dias após o recebimento da notificação da sentença (art. 33, § 1º).

A cláusula também tem vida própria em relação ao contrato. Ela é autônoma, de modo que a nulidade do contrato não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula, e cabe ao árbitro decidir as questões sobre a existência, a validade e a eficácia da convenção e do contrato que a contém (art. 8º e parágrafo único).

Se, apesar da cláusula, uma das partes propõe ação na Justiça, a outra precisa alegar a convenção de arbitragem na contestação (art. 337, X, do Código de Processo Civil). O juiz não pode reconhecê-la por conta própria (art. 337, § 5º), e a falta dessa alegação implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral (art. 337, § 6º). Acolhida a alegação, o processo judicial termina sem resolução do mérito (art. 485, VII). A cláusula, portanto, pode ser usada ou perdida conforme a defesa seja bem ou mal conduzida.

Contrato de adesão e consumo: a arbitragem não se impõe

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas vêm prontas, redigidas por uma das partes, sem que a outra possa discuti-las ou modificá-las substancialmente. Nele, a cláusula compromissória só tem eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição, por escrito, em documento anexo ou em negrito, com assinatura ou visto especialmente para essa cláusula (art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/1996).

Quando o contrato é de consumo, a proteção vai além, e o art. 51, VII, do Código de Defesa do Consumidor declara nulas de pleno direito as cláusulas que determinem a utilização compulsória de arbitragem. A cláusula que obriga o consumidor a levar qualquer conflito a uma câmara arbitral, sem escolha, não produz efeito.

Entre empresas que negociaram de fato o contrato, nenhuma dessas proteções se aplica da mesma forma, e a cláusula assinada tende a valer como escrita. É justamente aí que o pequeno empresário corre o maior risco de aceitar, por pressa ou por confiança, uma cláusula cujo custo só aparece quando o conflito surge.

Quanto custa cada escolha

No Judiciário, as custas seguem as tabelas de cada tribunal, e a pessoa natural ou jurídica cujos recursos sejam insuficientes para arcar com elas, com as demais despesas processuais e com os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça (art. 98 do Código de Processo Civil). Na arbitragem, as despesas dependem da câmara indicada na cláusula e dos honorários dos árbitros, e só podem ser estimadas à vista do regulamento e da tabela dessa câmara, razão pela qual não faz sentido falar em valor médio sem saber qual instituição o contrato escolheu.

O custo do lugar também entra na conta. Discutir um contrato em outra cidade pode significar deslocamentos para audiências e diligências, quando forem presenciais, e a contratação de apoio local, e esse peso, somado às despesas de uma câmara arbitral, pode tornar desproporcional discutir um contrato de valor pequeno. Avaliar essa proporção antes de assinar é parte da análise que o advogado faz do contrato, e não um detalhe a ser resolvido quando a disputa já começou.

Ler a cláusula antes de precisar dela

Antes da assinatura, a cláusula de foro e a cláusula de arbitragem ainda podem ser negociadas, trocadas ou ajustadas, e o advogado que revisa o contrato consegue indicar se o foro guarda pertinência com o negócio, se a arbitragem faz sentido para o valor envolvido e qual câmara, com qual regulamento, o contrato está escolhendo. Depois do conflito, as mesmas cláusulas viram prazos: a abusividade do foro e a existência da arbitragem precisam ser alegadas na contestação, e a anulação da sentença arbitral, em noventa dias. O mesmo papel que custava uma leitura atenta na mesa de assinatura passa a custar uma defesa técnica, feita dentro de prazos que não se reabrem.

A revisão de contratos antes da assinatura é assunto de Direito contratual; os contratos entre empresas e as disputas que deles nascem seguem em Direito empresarial.

Base legal: Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), arts. 63, caput e §§ 1º (redação dada pela Lei nº 14.879, de 4 de junho de 2024), 3º, 4º e 5º (incluído pela Lei nº 14.879, de 4 de junho de 2024), 98, 337, X e §§ 5º e 6º, e 485, VII; Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, arts. 4º, §§ 1º e 2º, 8º, 18, 31, 32 e 33, § 1º; Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), arts. 51, VII, e 101, I.